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Unternehmenskaufvertrag: Welche Klauseln für den Käufer eines kleinen Betriebs entscheiden

Vom Team von Provenance Diligence · .

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Inhalt

1. Kaufpreis, Earn-out und Preisanpassung

Kurz gesagt: Der Preis ist nur dann klar, wenn der Vertrag Betrag, Bezugsstichtag, Zahlungstermine und Streitentscheidung nennt. Ein Preisteil, der vom späteren Erfolg abhängt, heißt Earn-out und braucht die genaueste Klausel des ganzen Vertrags.

Fester Preis und Zahlungsplan

Lesen Sie zuerst, worauf sich der Betrag bezieht. Steht dort „180.000 Euro für den Betrieb“, fehlt die wichtigste Angabe: für welchen Zustand. Der Preis gilt für den Betrieb, wie er am Stichtag vorliegt, mit dem Warenbestand und den Verträgen der Anlage. Alles, was darüber hinausgeht, muss eigens im Preis stehen oder wird gesondert bezahlt.

Prüfen Sie dann den Zahlungsplan. Eine Zahlung in Raten ist für Sie als Käufer ein Vorteil, denn Sie finanzieren den Kauf zum Teil aus den laufenden Gewinnen des Betriebs, und der Kaufpreis wird gestundet (Rose & Partner, Artikel vom 17.01.2017, zum Earn-out). Ein Verkäufer, der Raten akzeptiert, trägt dafür ein Ausfallrisiko. Er wird es über Sicherheiten oder Verzugsregeln ausgleichen wollen.

Diese vier Angaben gehören in jede Zahlungsklausel:

  • Betrag je Rate, in Ziffern und in Worten,
  • Fälligkeitstag je Rate, als Datum und nicht als „nach Ablauf von drei Monaten“,
  • Bankverbindung, auf die der Verkäufer Zahlungen akzeptiert,
  • was gilt, wenn eine Rate ausbleibt, und wer das feststellt.

Der letzte Punkt entscheidet über den Ernstfall. Heißt es nur „bei Verzug kann der Verkäufer zurücktreten“, kann ein einziger verspäteter Euro den ganzen Kauf gefährden. Verhandeln Sie eine Nachfrist, die Sie als schriftliche Mahnung erhalten, bevor eine Rücktrittsklausel greift.

Earn-out: Ein Teil des Preises hängt vom Erfolg ab

Ein Earn-out teilt den Gesamtpreis in zwei Teile. Der feste Basiskaufpreis steht von Anfang an fest. Der variable Teil muss „verdient“ werden und fällt bei Misserfolg ersatzlos weg (Rose & Partner, Earn-out-Artikel, Einleitung). Der Verkäufer verdient ihn, wenn der Betrieb nach der Übergabe bestimmte Ziele erreicht.

Als Bezugsgröße kommen Umsatz, Rohmarge, EBIT, EBITDA, Jahresüberschuss, Neukunden und Produktionsmengen in Betracht. Die Ziele müssen innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens erreicht werden; eine feste Dauer nennt die Quelle nicht (Rose & Partner, Abschnitt Bezugsgrößen). EBIT ist der Gewinn vor Zinsen und Steuern, EBITDA kommt zusätzlich vor Abschreibungen auf Anlagen. Der Jahresüberschuss ist der Gewinn nach allen Abzügen.

Die Wahl der Bezugsgröße entscheidet, worüber später gestritten wird. Bei einem Umsatzziel kann der Umsatz steigen, ohne dass der Gewinn steigt, etwa durch Preissenkungen. Bei einem Gewinnziel drücken Ihre eigenen Investitionen im ersten Jahr das Ergebnis. Schreiben Sie deshalb in die Klausel, welche Posten in die Berechnung eingehen und welche nicht.

Drei Punkte muss die Klausel ausdrücklich regeln:

  • Rechenweg: Aus welcher Zahl (Umsatz laut Umsatzsteuer-Voranmeldung oder Umsatz laut Jahresabschluss) wird der Earn-out berechnet, und wer erstellt sie?
  • Eigenes Handeln: Was darf der Käufer in der Laufzeit tun, ohne die Erfolgsziele zu beeinflussen, etwa Preise ändern, Standorte verlegen oder den Betrieb mit einem anderen verschmelzen?
  • Streitentscheidung: Wer entscheidet bindend, wenn beide Seiten die Zahl unterschiedlich lesen?

Rose & Partner nennen einen detaillierten Mechanismus zur Berechnung, Überprüfung und Streitbeilegung „überaus wichtig“ und als Streitlösung die bindende Entscheidung durch einen Schiedsgutachter, etwa einen Wirtschaftsprüfer (Rose & Partner, Abschnitt Schutzmechanismen).

Ein Schiedsgutachter ist eine neutrale Person, die eine strittige Zahl verbindlich festlegt, ohne dass ein Gericht entscheidet. Das Gesetz sieht für diesen Fall vor: Überlassen die Parteien die Bestimmung der Leistung einem Dritten, ist im Zweifel anzunehmen, dass er sie nach billigem Ermessen trifft (§ 317 Abs. 1 BGB). Bei mehreren Dritten ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlich; bei verschiedenen Summen gilt im Zweifel die Durchschnittssumme (§ 317 Abs. 2 BGB).

Legen Sie deshalb fest, wer den Gutachter bestimmt, wenn die Parteien sich nicht einigen, und wer seine Kosten trägt. Sonst entsteht der Streit schon über die Person des Gutachters.

Beispielzahlen: Preis mit Earn-out

Die folgenden Zahlen laufen durch den ganzen Text und dienen nur der Veranschaulichung. Ein Café in einer Mittelstadt wird als Asset Deal verkauft. Der Verkäufer hat zuletzt einen Jahresumsatz von 400.000 Euro erzielt.

PositionBetrag
Basiskaufpreis, fällig am Stichtag180.000 Euro
Earn-out je Jahr, wenn der Jahresumsatz mindestens 400.000 Euro beträgt30.000 Euro
Laufzeit des Earn-out2 Jahre
Höchster Gesamtpreis240.000 Euro

Jahr 1 bringt einen Umsatz von 412.000 Euro. Das Ziel ist erreicht, der Käufer zahlt 30.000 Euro. Jahr 2 bringt 371.000 Euro. Das Ziel ist verfehlt, der Earn-out für das zweite Jahr entfällt ersatzlos.

Prüfung: 180.000 Euro + 30.000 Euro + 0 Euro = 210.000 Euro gezahlt. Der Höchstpreis liegt bei 180.000 + 2 × 30.000 = 240.000 Euro. Der Unterschied von 30.000 Euro ist genau der Earn-out aus Jahr 2.

Lesen Sie an diesem Beispiel nach, was fehlt. Die Klausel sagt nicht, ob der Umsatz brutto oder netto zählt, ob Gutscheine, Trinkgelder oder Lieferumsätze eingerechnet werden und ob ein Umsatz von 399.900 Euro das Ziel knapp verfehlt oder anteilig honoriert wird. Alle drei Fragen entscheiden über 30.000 Euro.

2. Garantien und Mängelrechte des Käufers {#2-garantien-und-mängelrechte-des-käufers}

Kurz gesagt: Eine Garantie ist eine Zusage des Verkäufers über den Zustand des Betriebs, für die er einstehen muss, auch wenn ihn kein Verschulden trifft. Ohne Garantie bleiben dem Käufer nur die gesetzlichen Mängelrechte, die beim Kauf eines Betriebs lückenhaft sind.

Was das Gesetz ohne Garantie bietet

Eine Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven und den objektiven Anforderungen entspricht (§ 434 Abs. 1 BGB). Subjektiv heißt: Die Sache hat die vereinbarte Beschaffenheit. Dazu gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität und sonstige Merkmale (§ 434 Abs. 2 BGB). Objektiv heißt: Sie eignet sich für die gewöhnliche Verwendung und hat eine übliche Beschaffenheit, die der Käufer erwarten kann (§ 434 Abs. 3 BGB).

Daraus folgt eine nützliche Regel für den Vertragstext. Was Sie als Beschaffenheit vereinbaren, ist der Maßstab. Schreiben Sie „Umsatz im letzten Geschäftsjahr: 400.000 Euro“ oder „Warenbestand zum Stichtag: 45.000 Euro“ in den Vertrag, wird das zur vereinbarten Beschaffenheit. Steht es nur im Exposé, streiten Sie später darüber, ob es als öffentliche Äußerung des Verkäufers zählt, und das Gesetz knüpft daran Ausnahmen (§ 434 Abs. 3 BGB).

Bei einem Mangel stehen Ihnen vier Wege offen: Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung des Preises und Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 437 BGB). Die Ansprüche verjähren in zwei Jahren, bei einem Bauwerk in fünf Jahren und bei einem im Grundbuch eingetragenen Recht eines Dritten in 30 Jahren (§ 438 Abs. 1 BGB). Die Frist beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, sonst mit der Ablieferung (§ 438 Abs. 2 BGB).

Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, gilt statt der kurzen Fristen die regelmäßige Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 3 BGB). Arglistig heißt: Er kannte den Mangel und hat ihn bewusst nicht offengelegt.

Die Garantie im Vertrag

Gibt der Verkäufer eine Garantie ab, stehen Ihnen im Garantiefall die Rechte aus der Garantie zu, unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche (§ 443 Abs. 1 BGB). Bei einer Haltbarkeitsgarantie wird vermutet, dass ein während der Geltungsdauer auftretender Mangel die Rechte aus der Garantie begründet (§ 443 Abs. 2 BGB).

Die Garantie verändert außerdem die Haftung. Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn nicht eine strengere Haftung bestimmt ist, insbesondere durch die Übernahme einer Garantie (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Garantie belastet den Verkäufer also auch dann, wenn er den Fehler nicht verschuldet hat.

Für Ihre Klauseln ist drittens wichtig, was ein Haftungsausschluss nicht kann. Auf eine Vereinbarung, die Mängelrechte ausschließt oder beschränkt, kann der Verkäufer sich nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit übernommen hat (§ 444 BGB). Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden (§ 276 Abs. 3 BGB).

Das Wort „soweit“ in § 444 BGB begrenzt die Wirkung: Der Ausschluss fällt nur im Umfang der Arglist oder der Garantie weg. Alles andere bleibt ausgeschlossen.

3. Altschulden und Freistellung

Kurz gesagt: Welche Schulden des Verkäufers bei Ihnen landen, hängt von drei Dingen ab: ob Sie die Firma fortführen, ob der Betrieb im Ganzen übergeht und ob Sie Anteile statt Vermögen kaufen. Eine Freistellungsklausel verschiebt den Betrag zurück zum Verkäufer, wenn er zahlen kann.

Firmenfortführung: Die Haftung nach § 25 HGB

Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt, haftet für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers (§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB). Die Firma ist der Name, unter dem ein Kaufmann seine Geschäfte betreibt. Das Café mit dem Namen „Café Lindenhof“ bleibt „Café Lindenhof“, und Sie haften für seine Schulden.

Zugleich gelten die im Betrieb begründeten Forderungen gegenüber den Schuldnern als auf Sie übergegangen, wenn der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma eingewilligt haben (§ 25 Abs. 1 Satz 2 HGB). Haftung und Forderungen laufen also in dieselbe Richtung.

Eine abweichende Vereinbarung, ein Haftungsausschluss, wirkt gegenüber einem Dritten nur, wenn sie ins Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht wurde oder wenn Erwerber oder Veräußerer sie dem Dritten mitgeteilt haben (§ 25 Abs. 2 HGB). Ein Satz im Kaufvertrag („Der Käufer haftet nicht für Altschulden“) wirkt zwischen Ihnen und dem Verkäufer, bindet aber den Lieferanten nicht.

Führen Sie die Firma nicht fort, haftet der Erwerber für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise bekanntgemacht worden ist (§ 25 Abs. 3 HGB). Das ist die einfachste Absicherung: ein anderer Name.

Der frühere Inhaber haftet nach der Übernahme nicht ewig. Er haftet nur für Verbindlichkeiten, die vor Ablauf von fünf Jahren fällig werden und aus denen er in dieser Zeit gerichtlich in Anspruch genommen wird (§ 26 Abs. 1 Satz 1 HGB). Die Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem der neue Inhaber ins Handelsregister eingetragen wird (§ 26 Abs. 1 Satz 2 HGB). Hat der frühere Inhaber den Anspruch schriftlich anerkannt, braucht es keine gerichtliche Feststellung (§ 26 Abs. 2 HGB).

Was daraus für Ihren Vertrag folgt, sind zwei Entscheidungen:

  • Name: Wollen Sie den Namen behalten, zum Beispiel wegen der Stammgäste? Dann haften Sie nach § 25 Abs. 1 HGB. Wollen Sie das nicht, ändern Sie den Namen.
  • Ausschluss: Wollen Sie den Namen behalten und die Haftung ausschließen? Dann muss der Ausschluss ins Handelsregister eingetragen sein oder jedem Gläubiger mitgeteilt werden (§ 25 Abs. 2 HGB).

Kennen Sie die Gläubiger nicht, kennen Sie auch den Kreis der Mitteilungen nicht. Das ist das praktische Problem des Namens, und es ist ein Grund, die Gläubiger vor der Beurkundung zu sehen.

Steuern: Die Haftung nach § 75 AO

Wird ein Unternehmen oder ein gesondert geführter Betrieb im Ganzen übereignet, haftet der Erwerber für Steuern, bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb gründet, und für Steuerabzugsbeträge. Das gilt, wenn diese seit Beginn des letzten vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind und bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebs durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet werden (§ 75 Abs. 1 Satz 1 AO).

Die Haftung beschränkt sich auf den Bestand des übernommenen Vermögens (§ 75 Abs. 1 Satz 2 AO). Sie gilt nicht für Erwerbe aus einer Insolvenzmasse und für Erwerbe im Vollstreckungsverfahren (§ 75 Abs. 2 AO).

Das Gesetz zieht damit eine Zeitgrenze, die Sie als Prüffrage nutzen. Übernehmen Sie den Betrieb am 01.01.2027, reicht der Haftungszeitraum bis zum 01.01.2026 zurück, dem Beginn des letzten vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres. Verlangen Sie vom Verkäufer die Bescheide und Anmeldungen des Finanzamts (Umsatzsteuer, Lohnsteuer) vom 01.01.2026 bis zum Stichtag und prüfen Sie, ob offene Beträge ausgewiesen sind.

Die Freistellungsklausel

Mit einer Freistellung verpflichtet sich der Verkäufer, Sie von bestimmten Verbindlichkeiten freizuhalten, die vor dem Stichtag begründet wurden. Zahlen Sie sie, erstattet er den Betrag. Das Gesetz kennt diese Klausel nicht als eigenes Institut, sie ist Vertragsgestaltung. Der Wert liegt in ihrer Genauigkeit.

Eine brauchbare Freistellung nennt vier Dinge:

  1. den Zeitraum der Entstehung, etwa „alle bis zum Stichtag begründeten Verbindlichkeiten“,
  2. den Weg der Geltendmachung: schriftliche Anzeige an den Verkäufer innerhalb einer Frist,
  3. die Zahlungsfrist für die Erstattung, zum Beispiel 14 Tage nach Zugang des Zahlungsbelegs,
  4. eine Sicherheit: Einbehalt eines Teils des Kaufpreises oder Bürgschaft.

Der vierte Punkt entscheidet, ob die Klausel wirkt. Eine Freistellung gegen einen Verkäufer, der nach Zahlung des Kaufpreises nicht mehr erreichbar ist, bringt kein Geld. Ein Einbehalt, etwa 10 Prozent des Preises für zwölf Monate, bringt es.

Beispielzahlen: Eine Altschuld taucht auf

Im Café-Beispiel meldet sich nach der Übernahme ein Lieferant mit einer Rechnung über 18.000 Euro für Lieferungen aus dem Vorjahr. Sie führen den Namen „Café Lindenhof“ fort, der Haftungsausschluss ist nicht im Handelsregister eingetragen und dem Lieferanten nicht mitgeteilt worden.

Der Lieferant kann sich an Sie halten (§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB). Sie zahlen 18.000 Euro. Der Kaufvertrag enthält eine Freistellung für alle bis zum Stichtag begründeten Verbindlichkeiten, und 10 Prozent des Basiskaufpreises, also 18.000 Euro, sind für zwölf Monate einbehalten.

Prüfung: 10 Prozent von 180.000 Euro sind 18.000 Euro. Sie verrechnen die gezahlte Rechnung in voller Höhe mit dem einbehaltenen Betrag. Es bleibt kein Rest, und Sie müssen den Verkäufer nicht verfolgen. Hätten Sie den Namen geändert, hätte der Lieferant sich an den Verkäufer halten müssen (§ 25 Abs. 3 HGB, soweit nicht ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt).

Eine Rechtsanwältin oder ein Rechtsanwalt für Handelsrecht klärt bei diesem Abschnitt eine Frage: Deckt die Freistellung auch Steuern und Abgaben, die erst nach dem Stichtag festgesetzt werden, aber auf Zeiträume davor entfallen?

4. Mietvertrag, Kundenverträge und Kundendaten {#4-mietvertrag-kundenverträge-und-kundendaten}

Kurz gesagt: Beim Asset Deal gehen Mietvertrag und Kundenverträge nur mit Zustimmung der Gegenseite auf Sie über. Machen Sie diese Zustimmung zur Bedingung des Kaufs und prüfen Sie die Form des Mietvertrags.

Der Mietvertrag über die Geschäftsräume

Der Mieter darf den Gebrauch der Mietsache nur mit Erlaubnis des Vermieters einem Dritten überlassen. Verweigert der Vermieter sie, hat der Mieter ein außerordentliches Kündigungsrecht mit gesetzlicher Frist, außer wenn ein wichtiger Grund in der Person des Dritten vorliegt (§ 540 Abs. 1 BGB). Die Vorschrift regelt die Überlassung an einen Dritten, aber keine Vertragsübernahme im Ganzen.

Für Sie bedeutet das: Die Räume brauchen Sie nur zu nutzen, wenn der Vermieter zustimmt, und die Zustimmung muss den Mietvertrag selbst betreffen. Schreiben Sie in den Kaufvertrag eine aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB): Der Kauf wird erst wirksam, wenn der Vermieter schriftlich dem Eintritt des Käufers in den Mietvertrag zugestimmt hat.

Lesen Sie den Mietvertrag in dieser Reihenfolge:

  • Laufzeit: Wann endet der Vertrag, und gibt es eine Verlängerungsoption für Sie?
  • Miete: Wie hoch ist sie, und gibt es eine Staffel oder eine Indexklausel?
  • Kaution: Wie hoch ist sie, und wer hat sie gestellt?
  • Zweck: Ist der Nutzungszweck („Gastronomie“) so weit gefasst, dass er Ihr Konzept deckt?
  • Form: Ist der Vertrag in der erforderlichen Form geschlossen worden?

Zur Form schreibt das Gesetz Folgendes vor. Wird ein Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in der vorgeschriebenen Form geschlossen, gilt er für unbestimmte Zeit, und die Kündigung ist frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung zulässig (§ 550 Satz 1 und 2 BGB). Für Räume, die keine Wohnräume sind, gilt § 550 mit der Maßgabe, dass ein Vertrag über mehr als ein Jahr, der nicht in Textform geschlossen wird, für unbestimmte Zeit gilt (§ 578 Abs. 1 Satz 2 BGB, für Räume, die keine Wohnräume sind, über § 578 Abs. 2 BGB).

Das ist eine Risikoprüfung in beide Richtungen. Ein Mietvertrag, der mit zehn Jahren Laufzeit gedacht ist, aber der Textform nicht genügt, ist kündbar. Sie sichern sich daher nicht auf zehn Jahre ab, selbst wenn im Vertrag zehn Jahre stehen. Fehlen Nachträge, Verlängerungsvereinbarungen oder Anlagen, prüfen Sie, ob sie in Textform vorliegen.

Die Vorschrift „Kauf bricht nicht Miete“ regelt etwas anderes. Sie betrifft den Verkauf des vermieteten Raums durch den Vermieter an einen Dritten, bei dem der Erwerber an die Stelle des Vermieters tritt (§ 566 Abs. 1 BGB). Sie betrifft nicht den Verkauf des Betriebs des Mieters. Für Räume, die keine Wohnräume sind, gelten die §§ 566 bis 567b entsprechend (§ 578 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 BGB).

Beispielzahlen: Was der Mietvertrag kostet

Im Café-Beispiel beträgt die monatliche Nettomiete 3.200 Euro. Der Mietvertrag läuft bis zum 31.12.2028, der Stichtag ist der 01.01.2027. Die Restlaufzeit beträgt 24 Monate. Die Kaution beträgt drei Monatsmieten.

Die Mietverpflichtung bis zum Vertragsende beträgt 3.200 × 24 = 76.800 Euro. Die Kaution beträgt 3 × 3.200 = 9.600 Euro. Zusammen mit dem Basiskaufpreis von 180.000 Euro übernehmen Sie damit Verpflichtungen von 256.800 Euro, noch vor dem Earn-out und vor jedem Gehalt.

Prüfung: 180.000 + 76.800 = 256.800 Euro. Die Miete macht 76.800 / 180.000 = 42,7 Prozent des Basiskaufpreises aus. Wer den Preis des Betriebs ohne die Miete bewertet, vergleicht zwei verschiedene Größen.

Verlangen Sie vom Verkäufer den Mietvertrag mit sämtlichen Nachträgen und den Nachweis, auf welches Konto die Kaution geleistet wurde. Ohne Nachweis wissen Sie nicht, ob der Vermieter sie schuldet.

Kundenverträge und offene Forderungen

Beim Asset Deal gehen die Verträge mit Kunden nach dem Existenzgründungsportal des Bundeswirtschaftsministeriums nur mit Zustimmung der Vertragspartner über (Existenzgründungsportal, Antwort zu Kundenverträgen, Absatz 4). Die Antwort stammt vom April 2017 und wird nach dem Hinweis auf der Seite nicht mehr aktualisiert. Rechtliche Vorgaben können sich geändert haben.

Für Forderungen gilt das Abtretungsrecht. Eine Forderung kann vom Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden; mit Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen (§ 398 BGB). Das gilt nicht, wenn die Leistung an einen anderen nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist (§ 399 BGB).

Zwischen Kaufleuten gilt eine Ausnahme. Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung ausgeschlossen und das Rechtsgeschäft für beide Teile ein Handelsgeschäft, ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldner kann aber mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten (§ 354a Abs. 1 HGB).

Das heißt für Ihre Klausel zu offenen Forderungen: Selbst wenn die Abtretung wirksam ist, zahlt ein Kunde, der von ihr nichts weiß, möglicherweise noch an den Verkäufer. Regeln Sie deshalb, dass der Verkäufer solche Zahlungen binnen weniger Tage an Sie weiterleitet, und ordnen Sie die Anzeige der Abtretung an die Kunden an.

5. Wettbewerbsverbot und Vertragsstrafe

Kurz gesagt: Ein Wettbewerbsverbot hält den Verkäufer davon ab, Ihnen mit demselben Geschäft die Kunden wieder wegzunehmen. Es wirkt nur, wenn Gebiet, Gegenstand und Dauer eng genug gefasst sind, und eine Vertragsstrafe macht es durchsetzbar.

Die drei Grenzen: Gebiet, Gegenstand, Dauer

Nach dem Bundesgerichtshof sind solche Klauseln nur wirksam, wenn sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (BGH, Urteil vom 20.01.2015, II ZR 369/13, wiedergegeben auf dejure.org). Alle drei Grenzen müssen also gleichzeitig eingehalten werden.

Gebiet. Das Verbot muss sich auf das Gebiet beschränken, in dem der Verkäufer seine Waren oder Dienstleistungen vor dem Verkauf angeboten hat (Rose & Partner, Abschnitt Ort). Eine Ausnahme gilt bei konkreten Plänen und Investitionen in anderen Gebieten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (ebenda).

Die Kanzlei nennt zwei Radien als Beispiele. Ein Radius von 15 Kilometern kann in einer Metropolregion nötig sein, in einer Großstadt kann schon ein Radius von 6 Kilometern zu weit sein (Rose & Partner, ebenda). Die Zahlen sind Angaben der Kanzlei und stützen sich dort auf keine genannte Entscheidung. Nutzen Sie sie als Größenordnung, nicht als Maßstab.

Gegenstand. Erfasst sind grundsätzlich die Produkte und Leistungen, die das Unternehmen zum Verkaufszeitpunkt prägten (Rose & Partner, Abschnitt Gegenstand). Eine Erstreckung auf verbundene Unternehmen nach § 15 AktG halten die Autoren für bedenklich. Klauseln, die dem Verkäufer Beteiligungen an Wettbewerbern pauschal verbieten, sind danach meist unwirksam, wenn er nur als Kapitalanleger ohne Leitung oder maßgeblichen Einfluss beteiligt ist.

Für das Café heißt das: Verboten ist der Betrieb eines Cafés, einer Bäckerei mit Sitzplätzen und eines Lieferdienstes für Gebäck. Ein Anteil von 2 Prozent an einem Fonds, der auch in Gastronomie investiert, darf nicht davon erfasst sein.

Dauer. Hier widersprechen sich die Quellen, und der Streit entscheidet über Ihre Klausel.

Die Vertragsstrafe

Die Kanzlei GSSR empfiehlt, Schadensersatz mit einer angemessenen, vom Käufer zu bestimmenden Vertragsstrafe zu verbinden, weil der Schaden schwer zu beweisen ist (GSSR, Abschnitt Vertragsstrafe). Eine Höhe nennt sie nicht.

Hat der Schuldner die Strafe für den Fall versprochen, dass er seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, kann der Gläubiger sie statt der Erfüllung verlangen (§ 340 Abs. 1 BGB). Steht ihm Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu, kann er die Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen, und ein weiterer Schaden bleibt geltend zu machen (§ 340 Abs. 2 BGB).

Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden (§ 343 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dabei ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers zu berücksichtigen, nicht nur das Vermögensinteresse (§ 343 Abs. 1 Satz 2 BGB). Nach der Entrichtung ist die Herabsetzung ausgeschlossen (§ 343 Abs. 1 Satz 3 BGB).

Eine Vertragsstrafe, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes verspricht, kann nicht nach § 343 BGB herabgesetzt werden (§ 348 HGB). Ist der Verkäufer Kaufmann, trägt er das Risiko einer hohen Strafe also selbst, und ein Gericht senkt sie nicht. Das ist ein Grund, die Höhe von Anfang an zu begründen.

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Quellen