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Local loué en bail dérogatoire : acheter l'activité sans droit au renouvellement

Par l'équipe de Provenance Diligence · .

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Sommaire

  1. Ce que le vendeur loue vraiment
  2. Le plafond de trois ans et son calcul
  3. Ce que le bail dérogatoire ne vous apporte pas
  4. Après le terme : la naissance d'un bail commercial
  5. Négocier le prix et protéger l'acheteur
  6. Pièces à réunir et questions au vendeur

1. Ce que le vendeur loue vraiment

En bref : Un bail dérogatoire est un bail commercial de courte durée que les parties soustraient aux règles protectrices du locataire. Vous achetez donc une clientèle installée dans un local que vous ne pouvez peut-être pas garder.

Le statut des baux commerciaux désigne l'ensemble des règles du chapitre L145 du Code de commerce : durée minimale, droit de rester, indemnité si le bailleur vous écarte, plafonnement des hausses de loyer. Le bail dérogatoire écarte ce statut par la volonté des parties, à une condition de durée : trois ans au plus, en additionnant le bail et les baux qui lui succèdent [C. com., art. L145-5, al. 1].

Pour un acheteur, la conséquence est simple à énoncer. Les protections que vous attendez d'un « bail commercial » ne sont pas dans le contrat, sauf si le bailleur les a écrites. Le vendeur en jouissait peut-être, vous ne les recevrez pas avec le fonds.

Pourquoi la différence pèse sur le prix

Le droit au renouvellement appartient au propriétaire du fonds exploité dans les lieux [C. com., art. L145-8]. Ce droit est l'une des raisons pour lesquelles un fonds se revend : le repreneur sait qu'il pourra, en principe, rester dans le local au-delà de la première période du bail. Dans un bail dérogatoire, ce socle manque.

Le statut impose aussi une durée de neuf ans au moins, avec une sortie possible pour le locataire à l'expiration de chaque période de trois ans, moyennant six mois de préavis, sauf exceptions de l'article [C. com., art. L145-4]. Le bail dérogatoire, lui, peut durer un mois comme trois ans : aucune durée minimale ne s'applique [service-public.gouv.fr, fiche F32304].

Le tableau des écarts

PointBail commercial soumis au statutBail dérogatoire
DuréeNeuf ans au moins [L145-4]Trois ans au plus, baux successifs compris [L145-5]
Fin du bailCongé six mois à l'avance, ou prolongation tacite [L145-9]Terme prévu au contrat, sans congé du bailleur [fiche F32304]
Droit de resterDroit au renouvellement du propriétaire du fonds [L145-8]Aucun droit prévu par le chapitre
Si le bailleur refuseIndemnité d'éviction, sauf cas de l'article L145-17 [L145-14]Pas d'indemnité d'éviction [fiche F32304]
LoyerValeur locative, plafonnement par l'ILC ou l'ILAT [L145-33, L145-34]Fixé librement, sans plafonnement [fiche F32304]

Chaque ligne de la colonne de droite dépend du contrat et du terme. Elle ne dépend plus de la loi, et c'est là que se joue votre décision d'achat.

Trois situations que vous rencontrerez

Les annonces de cession de fonds parlent rarement du type de bail. Elles écrivent « bail commercial » dans le langage courant, même lorsque le document signé est un bail de courte durée. Trois situations se présentent, et elles n'ont pas les mêmes conséquences.

SituationCe qui s'appliqueCe que vous achetez
Bail dérogatoire en cours, dans la limite de trois ansLe contrat et l'article L145-5Un droit d'occuper jusqu'au terme prévu
Locataire resté dans les lieux au-delà du terme, laissé en possession par le bailleurLe statut, par naissance d'un nouveau bail [L145-5]Un bail commercial, à condition que ce fait soit prouvé
Convention d'occupation précaireElle est écartée du chapitre [L145-5-1]Une occupation liée à des circonstances particulières

La première ligne est le cœur de ce billet. La deuxième est ce qui arrive quand la date de fin passe sans que personne ne réagisse : voir la section 4.

2. Le plafond de trois ans et son calcul

En bref : Le compteur de trois ans court dès l'entrée du premier locataire et additionne tous les baux dérogatoires successifs pour le même fonds dans les mêmes locaux. Ce qu'il reste à courir au jour de votre achat se calcule à partir du premier jour, pas du vôtre.

Le premier alinéa de l'article L145-5 pose le plafond : la durée totale du bail ou des baux successifs n'excède pas trois ans [C. com., art. L145-5, al. 1]. Le même alinéa ajoute qu'à l'expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux [C. com., art. L145-5, al. 1].

Ce que la Cour de cassation a jugé en 2020

Un locataire occupait les lieux avant 2013. Un bail dérogatoire de 24 mois a pris effet le 1er juin 2013. Un second bail dérogatoire de 12 mois a suivi à partir du 1er juin 2015, pour finir le 31 mai 2016. La cour d'appel avait refusé de compter l'occupation d'avant le 1er juin 2013, au motif que la loi nouvelle n'est pas rétroactive. La Cour de cassation a cassé cet arrêt [Cass. 3e civ., 22 oct. 2020, n° 19-20.443].

Elle juge, pour les baux conclus à compter du 1er septembre 2014, que les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux au-delà de trois ans. Elle calcule ce plafond dès la prise d'effet du premier bail dérogatoire.

Ce que la décision change pour vous : un locataire qui a enchaîné deux baux dérogatoires, un de 24 mois puis un de 12 mois, a utilisé les trois ans. Un troisième bail dérogatoire, pour le même fonds dans les mêmes locaux, sort du cadre de l'article.

Comment compter, jour après jour

La règle tient dans une addition, mais les dates la rendent trompeuse. Voici la méthode, puis un exemple.

  1. Relevez la date de prise d'effet du premier bail dérogatoire, qui est le premier jour du compteur.
  2. Additionnez la durée de chaque bail et de chaque renouvellement, tacite ou exprès, signé depuis.
  3. Notez si le locataire occupait déjà les lieux avant le premier bail. Aucune règle citée ici ne dit que cette période compte dans les trois ans.
  4. Calculez la date où l'ensemble atteint trois ans.
  5. Comparez avec la date de fin du dernier bail et avec la date de votre prise de possession.

Le point 3 n'est pas tranché par la décision de 2020 : la Cour de cassation a cassé sur la règle du cumul depuis le premier bail dérogatoire, sans juger si l'occupation d'avant 2013 compte. Si l'occupation d'avant le bail est importante, demandez au vendeur les pièces qui la datent avant de payer.

3. Ce que le bail dérogatoire ne vous apporte pas

En bref : Droit au renouvellement, indemnité d'éviction, plafonnement des loyers, révision encadrée, clauses protectrices : toutes ces règles figurent dans le chapitre dont le bail dérogatoire s'écarte. Elles ne vous suivent pas dans le local.

La fiche officielle du service public le dit en des termes sans détour : le droit au renouvellement après neuf ans, l'indemnité d'éviction et la révision triennale sont des règles du statut, qui ne s'appliquent pas au bail dérogatoire [fiche F32304]. Cette section passe en revue ce que cela veut dire pour votre budget.

Aucun droit au renouvellement

Dans le régime du statut, le droit au renouvellement appartient au propriétaire du fonds exploité dans les lieux. Il suppose que le fonds ait été exploité pendant les trois années précédant l'expiration du bail ; l'article prévoit des exceptions pour motifs légitimes en cas de cessation ou de transformation de l'activité [C. com., art. L145-8]. Pour le locataire, la demande se fait dans les six mois qui précèdent l'expiration, et le bailleur a trois mois pour répondre [C. com., art. L145-10].

Tout ce mécanisme est absent d'un bail dérogatoire. À l'échéance, il n'y a ni demande de renouvellement à envoyer, ni délai de réponse du bailleur qui vaudrait acceptation. Le bail prend fin au terme prévu au contrat, sans congé du bailleur [fiche F32304]. Votre activité s'arrête dans le local à cette date, sauf si le bailleur propose autre chose ou si le vendeur reste dans les lieux et que le bailleur le laisse en possession (section 4).

Pas d'indemnité d'éviction

Dans un bail soumis au statut, le bailleur qui refuse le renouvellement paie en principe une indemnité d'éviction égale au préjudice du locataire [C. com., art. L145-14]. Elle comprend la valeur marchande du fonds, les frais de déménagement et de réinstallation, et les frais et droits de mutation pour un fonds équivalent, sauf preuve d'un préjudice moindre [C. com., art. L145-14].

Aucune de ces sommes n'est due au terme d'un bail dérogatoire. Pour mesurer l'écart, voici une comparaison illustrative.

Chiffres illustratifs. Un fonds est évalué à 90 000 €. Les frais de déménagement et de réinstallation sont de 7 500 €. Dans un bail soumis au statut, avec un refus de renouvellement sans motif grave, la base de l'indemnité principale serait de 90 000 + 7 500 = 97 500 €, avant les autres postes que la loi prévoit. Dans un bail dérogatoire arrivé à son terme, la somme due par le bailleur est de 0 €. Contrôle : 97 500 − 0 = 97 500 €, ce qui est l'écart brut entre les deux régimes pour ce fonds.

Ce chiffre n'est pas une indemnité que vous pourriez réclamer : il mesure ce que vous n'avez pas. Le prix que vous offrez doit en tenir compte, voir la section 5.

Pas de plafonnement du loyer

Dans le régime du statut, la variation de loyer au renouvellement ne peut excéder la variation de l'indice des loyers commerciaux (ILC) ou des activités tertiaires (ILAT) publié par l'INSEE, si la durée du bail n'est pas supérieure à neuf ans [C. com., art. L145-34]. L'ILC est exprimé en base 100 au premier trimestre 2008 et l'ILAT en base 100 au premier trimestre 2010 [INSEE, séries 001532540 et 001617112].

Dans un bail dérogatoire, le loyer est fixé librement, sans plafonnement, et une clause d'indexation sur l'ILC ou l'ILAT peut être prévue [fiche F32304]. Le loyer que vous lisez dans l'annonce est donc celui du contrat, et rien ne le borne si un nouveau bail est signé. Un second bail dérogatoire peut fixer un loyer plus élevé que le premier, sans mécanisme de limitation.

4. Après le terme : la naissance d'un bail commercial

En bref : Si le locataire reste dans les lieux à la fin du bail dérogatoire et que le bailleur le laisse en possession, un nouveau bail naît, régi par le statut des baux commerciaux. Cette règle peut jouer en votre faveur, à condition de la prouver par des pièces datées.

L'article L145-5 prévoit que, si le preneur reste et est laissé en possession à l'expiration de la durée, et au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est régi par le chapitre sur les baux commerciaux [C. com., art. L145-5, al. 2]. Le même effet se produit en cas de renouvellement exprès du bail, ou de nouveau bail entre les mêmes parties pour le même local [C. com., art. L145-5, al. 3].

Le délai d'un mois après le terme

La fiche officielle du service public précise le calendrier. Après le terme, le bailleur dispose d'un mois à compter de la date de fin pour demander par écrit le départ du locataire : congé par commissaire de justice ou lettre recommandée avec accusé de réception. Sans réaction dans ce délai, un bail commercial est conclu et prend effet le lendemain de l'expiration. La fiche cite un refus notifié deux jours après le terme, qui empêche le locataire de revendiquer le bail commercial [fiche F32304].

Ce délai d'un mois figure aussi dans l'article L145-5, alinéa 2 : le nouveau bail naît au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance, si le preneur reste et est laissé en possession. Pour votre dossier, la preuve de la date du départ demandé par le bailleur, si elle existe, est décisive.

Chiffres illustratifs : les dates d'un bail qui naît

Prenons un exemple. Le bail dérogatoire se termine le 31 août 2027. Le vendeur, ou vous après lui, reste dans les lieux. Le bailleur ne réagit pas par écrit dans le mois qui suit.

ÉtapeDateCalcul
Terme du bail dérogatoire31 août 20271er septembre 2025 plus 24 mois, moins un jour
Fin du délai d'un mois après le terme30 septembre 202731 août 2027 plus un mois
Début du bail commercial né du maintien1er septembre 2027Lendemain de l'expiration
Fin de la première période de trois ans31 août 20301er septembre 2027 plus 36 mois, moins un jour
Dernier jour pour un congé triennal du locataire28 février 2030Six mois avant le 31 août 2030
Fin de neuf ans31 août 20361er septembre 2027 plus 108 mois, moins un jour

Le tableau reprend les règles des articles L145-4 (durée d'au moins neuf ans, sortie triennale du locataire avec six mois de préavis) et L145-5, et la fiche F32304 pour le calendrier [C. com., art. L145-4 ; art. L145-5]. La durée de neuf ans pour le bail né du maintien est une conclusion pour votre dossier, tirée de l'article L145-4 .

Contrôle : 31 août 2027 + 3 ans = 31 août 2030 ; + 3 ans = 31 août 2033 ; + 3 ans = 31 août 2036 ; soit trois périodes triennales, donc neuf ans.

Ce calendrier change la valeur du fonds. Au lieu d'un droit d'occuper de neuf mois à vingt et un mois (hypothèses de la section 5), vous détenez une base de neuf ans. Mais la même fiche précise qu'un congé écrit dans le mois ferme cette porte.

5. Négocier le prix et protéger l'acheteur

En bref : Le prix d'un fonds se calcule sur la durée d'occupation que vous obtenez réellement. Ramenez-le à un coût par mois, puis écrivez dans l'acte ce qui se passe si le bail commercial n'arrive pas.

Partir du prix demandé, le ramener au mois

Le vendeur fixe son prix en pensant à un bail durable. Votre droit, lui, s'arrête à une date. L'écart entre les deux est la somme à discuter.

La méthode tient en trois lignes. Divisez le prix par la durée que le vendeur suppose, en mois. Multipliez le résultat par la durée que vous obtenez réellement. Comparez avec le prix demandé. Ce calcul est une aide de négociation, pas une règle d'évaluation reconnue par la loi ou par les juges.

Chiffres illustratifs : le prix ramené à la durée réelle

Reprenons le fonds de la section 3 : prix demandé 90 000 €. Le vendeur raisonne comme si un bail commercial de neuf ans, soit 108 mois, était acquis. Ces chiffres sont inventés.

ÉtapeCalculRésultat
Valeur d'un mois d'occupation90 000 ÷ 108833,33 €
Hypothèse A : 9 mois restants833,33 × 97 500 €
Hypothèse B : 21 mois restants833,33 × 2117 500 €

Vérification : 833,33 × 108 = 89 999,64, soit 90 000 € à l'arrondi près. Dans l'hypothèse A, le droit d'occuper représente 7 500 € de la valeur, dans l'hypothèse B 17 500 €.

Le reste du prix, 82 500 € dans l'hypothèse A (90 000 − 7 500) et 72 500 € dans l'hypothèse B (90 000 − 17 500), correspond à la clientèle, au matériel, au nom et aux stocks. Cette part existe indépendamment du bail. Elle ne vaut pourtant que si le local reste exploitable : un fonds sans local se déplace difficilement.

Pour cette raison, la lecture linéaire ci-dessus donne un plancher de discussion, non un prix. Une activité dont la clientèle vient de l'emplacement perd davantage qu'une activité qui suit son exploitant. Le vendeur le sait, et vous aussi doit le mesurer.

Le prix et le risque de départ

Un fonds de commerce comprend la clientèle, l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, le matériel et les marchandises. Si l'un des éléments ne se transmet pas, ou se transmet sous condition, le prix doit le refléter.

Trois attitudes sont possibles face à un vendeur qui refuse de baisser. Vous acceptez le prix et assumez le risque, ce qui suppose de pouvoir perdre le local. Vous déplacez une partie du prix vers un paiement différé, attaché à l'obtention du bail commercial. Vous renoncez. Aucune des trois n'est correcte en soi. La bonne dépend de ce que vous pouvez perdre.

6. Pièces à réunir et questions au vendeur

En bref : Neuf familles de pièces suffisent à situer le dossier. Chacune porte une date, un auteur et une période : sans ces trois éléments, la pièce ne prouve rien.

Le classement des pièces

Les sections précédentes ont indiqué ce qu'il faut demander à propos du bail, des dates et des courriers du bailleur. Voici comment les ranger pour décider vite. L'ordre suit la gravité d'une absence : un trou en haut de la liste arrête la décision, un trou en bas se compense par le prix.

RangFamille de piècesCe qu'elle établitVoir
1Bail dérogatoire signé et avenantsLa date d'entrée, la durée, la clause de cessionsection 2
2Baux antérieurs sur le même localLe total des duréessection 2
3Courriers du bailleur depuis l'entréeL'existence d'une demande de départsection 4
4Quittances et appels de loyerLe paiement après le termesection 4
5État des lieux d'entréeLa référence de votre future sortie—
6Décomptes de charges et taxe refacturéeLe coût réel—
7Autorisations de terrasse ou de kiosqueUn droit qui ne se transmet pas—
8Registre, privilèges et inscriptionsLes dettes qui suivent le fonds—
9Pièces comptables et fiscales du fondsLa valeur du prix demandé—

L'ordre des questions au bailleur

Si le bailleur accepte un échange avant la signature, posez les questions dans cet ordre : d'abord la date à laquelle le dernier bail prend fin selon lui, ensuite son intention à cette date, enfin les conditions d'un éventuel bail commercial : durée, loyer, pas-de-porte, destination des lieux.

Cet ordre évite qu'une réponse sur le loyer vienne masquer l'absence de réponse sur la durée. Notez les réponses par écrit le jour même et envoyez un récapitulatif au bailleur, qui peut le corriger. Un échange oral, même cordial, ne remplace pas la lettre qui le confirme.

Voir un exemple de rapportCommencer ma vérification

Sources